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挪用公款部分款项用于赌博的行为如何认定

  发布时间:2011-09-05 10:38:38


    裁判要旨

    挪用公款部分款项用于赌博的行为不能简单、孤立的分析认定为贪污罪,而应当结合全案证据、被告人其他后续行为综合分析,从其先后实施的一系列客观行为所?#20174;?#20986;的主观心理状态,综合判断其是否具有非法占有公款的故意,进而对其行为作出准确定性。

    案 情

    公诉机关河南省漯河市人民检察院。

    被告人万红建,原漯河市城区卷烟分公司财务科出纳。

    1999年以前,万红建利用担任漯河市城区卷烟分公司出纳的职务便利,采取收入不记账等方式,数次挪用公款赌博,挪用数额?#24067;?9033.13元。1999年7月20日和同年7月22日,万红建利用担任单位出纳的职务便利,擅自从单位账户?#20808;?#20986;8万元和20万元现金,?#24067;?8万元用于个人做大蒜生意。2002年—2004年,万红建利用担任单位出纳的职务便利,陆续以转账、取现等不同形式多次从单位账户上挪用289万元用于个人开办万嘉利超市。以上挪用金额?#24067;?269033.13元。2007年5月18日万红建退还给单位80万元,2008年3月份退还给单位14.1万元,截至目前还有2328033.13元被挪用公款没有退还。

    公诉机关认为,万红建的行为构成挪用公款罪。万红建的辩护人提出其具有自首和重大立功情节,且能退回部分已挪用公款,请求对其减轻处罚。

    审 判

    漯河市中级人民法院审理认为万红建利用担任漯河市城区卷烟分公司财务科出纳的职务便利,挪用公款99033.13元用于个人非法活动,挪用公款317万元用于个人营利活动,总计挪用公款3269033.13元,至今仍有2328033.13元未还,其行为已构成挪用公款罪。但其在案发后主动向其单位负责人交代了犯罪事实,同时检举揭发王星辰等人挪用公款的犯罪事实,经侦查机关查证属实,构成自首和重大立功。遂判决万红建犯挪用公款罪,判处有期徒刑7年。

    一审宣判后,万红建未提出上诉,公诉机关也未提出抗诉。

    评 析

    审理本案的关键时挪用公款部分款项用于赌博的行为应如何认定。

    根据《刑法》第三百八十四条和第三百八十二条的规定,挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为;贪污罪是指国家工作人?#34987;?#21463;国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

    在本案中,万红建作为国有公司的财务人员,其利用职务便利,多次挪用本单位公款做大蒜生意和个人开办万嘉利超市的行为构成挪用公款罪毫无异议,但是其利用担任国有公司出纳的职务便利,采取收入不记账等方式,数次挪用公款赌博的行为,究竟是构成贪污罪还是构成挪用公款罪,在案件的具体审理过程中,形成了两种不同的意见:

    第一种意见认为,本案被告人万红建作为国有公司财务人员,利用职务便利,采取收款不入账的方式,将本单位公款用于个人赌博的行为完全符合贪污罪的构成要件,应当认定为贪污罪,并将该罪与其同时构成的挪用公款罪数罪并罚。

    第二种意见认为,被告人万红建作为国有公司财务人员,利用职务便利,采取收款不入账的方式,将本单位公款用于个人赌博的行为应当以挪用公款罪定罪处罚。

    司法实践中,贪污罪与挪用公款罪在犯罪主体、侵犯客体、犯罪行为的客观表现等诸多方面都存在相同或相似之处,二者都是特殊主体,即国家工作人员;二者侵犯的客体都是国家工作人员公务行为的廉洁性,二罪的主管构成要件均为故意;二罪在客观行为上均表现为利用职务上的便利,甚至在一些特殊情况下,挪用公款罪还可能会转化为贪污罪。根据我国刑法和审判实践,对于下?#34892;?#20026;,应以贪污罪论处:1.携带挪用的公款潜逃的;2.挪用公款后采取虚假发票平账,销毁有关账目等手段,使所挪用的公款已难?#33489;从?#22312;单位财务账目上,且没有归还行为的;3.截取单位收入不入账,非法占有,使所占有的公款难?#33489;从?#22312;单位账目上,且没有归还行为的;4.有证据证明行为人?#24515;?#21147;归还所挪用的公款而拒不归还,并隐瞒挪用的公款去向的。因此,二者在实?#25163;?#21306;分起来相对较为困?#36873;?/p>

    但是挪用公款罪与贪污罪也有着本质的区别,首先挪用公款行为只是暂时占有、使用公款,贪污行为则是以侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法将公共财物占为?#27827;?#25110;者使第三者所有;其次贪污罪具有非法占有的目的,挪用公款罪不要求具有非法占?#24515;?#30340;;再次贪污罪侵犯的是公共财产所有权,挪用公款罪侵犯的是公共财产的使用权和国家的财经管理制?#21462;?#23454;践中那些具?#21009;?#27745;目的的行为人往往利用我国财经监管制度存在的漏洞,采用挪用不还的方式非法占有公款,如果不被发现就永久性占有,若被发现了,往往以挪用为借口,因此行为人主观上是否有退还公款打算应与其具体犯罪行为联系起来分析。具体到本案中,界定万红建收款不入账,将公款用于个人赌博的行为构成贪污还是挪用公款,应当按照主客观相一致的原则,结合全案证据具体判断和认定万红建是否具有非法占有公款的目的。

    经过认真审核全案证据,对万红建所实施全部犯罪行为综合分析判断之后,法院采纳了第二种意见。理由如下:

    一、行为人挪用账外公款若用于赌博、走私等非法活动,俗称“借鸡下蛋”。?#34892;?#35266;点认为,对于赌博、走私等非法行为,具有见效快、收益高、高投机性等特殊性质,但相对而言,其风?#21344;?#22823;,赢了可获取巨额财富,亏了可能血本无归。行为人怀着这样一?#20013;?#29702;:公款是国家的,赢了利润归自己,亏了是国家的。反正自己?#35009;?#33021;力退还。在这种赌博心态驱使下行为人才胆敢冒险挪用公款,一旦“鸡飞蛋打”,就辩称无力退还。从表面上看是由于非法活导致无力退还,实际上挪用人明知赌博有输也有赢,说明行为人挪用之初已有不退还公款打算,因为其是明知一旦输了可能无力归还而使用,应认为有非法占有、处分公款的故意,其行为侵犯的是国有财产的所有权,而不仅仅是使用权。因此根据主客观相一致的原则,也应以贪污犯罪论。

    笔者对上述观点并不认同,正是因为赌博行为见效快、收益高的高投机性,行为人挪用公款赌博,大多抱有在短期内利用公款赢取巨额财富的投机心理,待赚取赌金后再归还公款,短时间内神不知、鬼不觉。虽然赌博行为也具有高风险性,甚至很可能会血本无归,但是作为参与赌博的人?#27492;担?#23588;其是挪用公款赌博的人,其最初往往是忽视了赌博的高风险性而抱着必赢的信心去的。否则,其若清醒的认识到赌博的风险性或者其具有拒不退还公款甚至占有公款的目的,其大可以一开始就占所有挪用的公款,从而避免在赌博中的损失。

    因此综合分析赌博行为的特殊性质和行为人使用公款赌博的投机心里,不难看出,本案中万红建使用公款赌博最初仅有挪用的故意,而没有占有的故意,其挪用账外公款进行赌博,只是增加了其非法挪用行为的隐蔽性,至于其犯罪故意在后期是否进行了转化,还应当结合其后期是否具有还款行为等其他客观标准综合分析判断。

    二、本案万红建利用国有公司财务人员的职务便利,采取收款不入账的方式将本单位的公款用于个人赌博的行为并不是孤立的。其虽然实施了用账外公款赌博的行为,但其后又实施了挪用在账公款经营的行为,且在1999年至2004年期间,其先后的实施这些违法行为不仅具有一定的连续性,而且该一系?#34892;?#20026;之间具有一定的内在联系性。

    三、本案中万红建系投案自首,而本案的案发也正是由于被告人本人的主动自首,其供述具有较高的真实?#38498;?#21487;信?#21462;?#26681;据被告人供述及相关证人证言证明,万红建先是使用账外公款赌博,因赌输公款后无力还款,其又挪用公款投机做大蒜生意,并打算用赚来的钱归还赌博挪用的公款。大蒜生意失败后,其又想通过挪用公款开办超市,赚取?#24335;?#24402;还之前挪用的公款。纵观全案,万红建先后多次挪用公款的行为中,并无非法占有公款的目的,根据有利于被告人的原则,应当认定万红建的上述行为构成挪用公款罪。

    四、本案万红建曾归还部分挪用的公款。本案万红建不仅有挪用公款的行为,其也有归还公款的行为,虽然其在案发前仍未全部归还挪用的涉案公款,但其归还行为从一定程度上?#20174;?#24182;印证了其挪用公款而非占有公款的主观目的。

    综上所述,对于本案万红建争议行为的定性,不能孤立的分析,简单地将其用公款赌博部分作为贪污罪定罪处罚,而应当结合全案证据及被告人万红建的其他后续行为综合分析,从其先后实施的一系列客观行为所?#20174;?#20986;的主观心理状态,综合判断其是否具有非法占有公款的故意,进而对其行为作出构成挪用公款罪的准确定性。(作者单位:漯河中院 漯河源沤区法院)  

责任编辑:14    

文章出处:239    


 

 

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